O 2 de outubro de 2016 entrará en vigor a Lei 40/2015, de 1 de outubro, de Réxime Xurídico do Sector Público.
A norma aplícase a todo o sector público, que está integrado por:
1.- A Administración Xeral do Estado.
2.- As Administracións das Comunidades Autónomas.
3.- As Entidades que integran a Administración Local.
4.- O sector público institucional.
O sector público institucional intégrase, entre outras entidades, polas de dereito privado vinculadas ou dependentes das Administracións Públicas que quedarán suxeitas ao disposto nas normas desta Lei que especificamente se refiran ás mesmas, en particular aos principios previstos no artigo 3, e en todo caso, cando exerzan potestades administrativas.
Neste sentido, as fundacións do sector público, cuxa regulación se contén nos artigos 128 a 136, integran o sector público institucional e ven afectadas pola norma.
No ámbito estatal, de acordo coa nova regulación, son actividades propias das fundacións do sector público estatal as realizadas, sen ánimo de lucro, para o cumprimento de fins de interese xeral, con independencia de que o servizo se preste de forma gratuíta ou mediante contraprestación. Unicamente poderán realizar actividades relacionadas co ámbito competencial das entidades do sector público fundadoras, debendo coadxuvar á consecución dos fins das mesmas, sen que iso supoña a asunción das súas competencias propias, salvo previsión legal expresa. As fundacións non poderán exercer potestades públicas.
A lei determina que na denominación das fundacións do sector público estatal deberá figurar necesariamente a indicación “fundación do sector público” ou a súa abreviatura “F.S.P.”.
Ademais, establécese que para o financiamento das actividades e o mantemento da fundación, debe haberse previsto a posibilidade de que no patrimonio das fundacións do sector público poida existir achega do sector privado de forma non maioritaria.
En canto ao réxime de adscrición das fundacións, a lei establece que os estatutos de cada fundación determinarán a Administración Pública á que estará adscrita.
De acordo cos seguintes criterios que a norma enumera, ordenados por prioridade na súa aplicación, referidos á situación no primeiro día do exercicio orzamentario, a fundación do sector público quedará adscrita, en cada exercicio orzamentario e por todo este período, á Administración Pública que:
- Dispoña de maioría de patróns.
- Teña facultades para nomear ou destituír á maioría dos membros dos órganos executivos.
- Teña facultades para nomear ou destituír á maioría dos membros do persoal directivo.
- Teña facultades para nomear ou destituír á maioría dos membros do padroado.
- Financie en máis dun cincuenta por cento, na súa falta, en maior medida a actividade desenvolvida pola fundación, tendo en conta tanto a achega do fondo patrimonial como o financiamento concedido cada ano.
- Ostente a maior porcentaxe de participación no fondo patrimonial.
Establécese que no caso de que participen na fundación entidades privadas sen ánimo de lucro, a fundación do sector público estará adscrita á Administración que resulte de acordo cos criterios establecidos no apartado anterior.
En canto ao cambio de adscrición a unha Administración Pública, calquera que fora a súa causa, levará a modificación dos estatutos que deberá realizarse nun prazo non superior a tres meses, contados desde o inicio do exercicio orzamentario seguinte a aquel en produciuse o cambio de adscrición.
Polo que se refire ao seu réxime xurídico, as fundacións do sector público estatal réxense polo previsto nesta Lei, pola Lei 50/2002, do 26 de decembro, de Fundacións, a lexislación autonómica que resulte aplicable en materia de fundacións, e polo ordenamento xurídico privado, salvo nas materias en que lle sexa de aplicación a normativa orzamentaria, contable, de control económico-financeiro e de contratación do sector público.
En canto ao seu réxime de contratación, a contratación das fundacións do sector público estatal axustarase ao disposto na lexislación sobre contratación do sector público.
En canto ao seu réxime orzamentario, de contabilidade, de control económico-financeiro e de persoal, ditas fundacións elaborarán anualmente un orzamento de explotación e capital, que se integrarán co Orzamento Xeral do Estado e formularán e presentarán as súas contas de acordo cos principios e normas de contabilidade recollidos na adaptación do Plan Xeral de Contabilidade ás entidades sen fins lucrativos e disposicións que o desenvolven, así como a normativa vixente sobre fundacións.
Establécese ademais que as fundacións do sector público estatal aplicarán o réxime orzamentario, económico financeiro, de contabilidade, e de control establecido pola Lei 47/2003, do 26 de novembro, e sen prexuízo das competencias atribuídas ao Tribunal de Contas, estarán sometidas ao control da Intervención Xeral da Administración do Estado.
Polo que se refire ao seu persoal, incluído o que teña condición de directivo, rexerase polo Dereito laboral, así como polas normas que lle sexan de aplicación en función da súa adscrición ao sector público estatal, incluíndo entre as mesmas a normativa orzamentaria así como o que se estableza nas Leis de Orzamentos Xerais do Estado.
En canto ao protectorado de devanditas fundacións, será exercido polo órgano da Administración de adscrición que teña atribuída tal competencia, que velará polo cumprimento das obrigacións establecidas na normativa sobre fundacións, sen prexuízo do control de eficacia e a supervisión continua ao que están sometidas de acordo co previsto na Lei.
Respecto da súa estrutura organizativa, a maioría de membros do Padroado serán designados polos suxeitos do sector público estatal.
Así mesmo, a norma establece que a responsabilidade que lle corresponda ao empregado público como membro do Padroado será directamente asumida pola entidade ou a Administración Xeral do Estado que o designou. A Administración Xeral do Estado poderá esixir de oficio ao empregado público que designou a eses efectos a responsabilidade en que incorrese polos danos e prexuízos causados nos seus bens ou dereitos cando concorrese dolo, ou culpa ou neglixencia graves, conforme ao previsto nas leis administrativas en materia de responsabilidade patrimonial.
A disposición transitoria segunda establece que as entidades integrantes do sector público estatal no momento da entrada en vigor desta Lei continuarán rexéndose pola súa normativa específica, incluída a normativa orzamentaria que lles resultaba de aplicación, até a súa adaptación ao disposto na Lei de acordo co previsto na disposición adicional cuarta. No entanto, en tanto non resulte contrario á súa normativa específica as fundacións do sector público estatal existentes no momento da entrada en vigor desta Lei aplicarán desde ese momento o previsto no Capítulo VII do Título II (artigos 128 a 136 anteriormente resumidos). Derróganse preceptos doutras leis, entre os que se atopan a derrogación dos artigos 44, 45 e 46 da Lei 50/2002, do 26 de decembro, de Fundacións, que regulan as fundacións do sector público estatal.
E modifícase o apartado 1 da disposición adicional décimo sexta de Lei 38/2003, do 17 de novembro, Xeneral de Subvencións, co seguinte contido:
“1. As fundacións do sector público unicamente poderán conceder subvencións cando así se autorice á correspondente fundación de forma expresa mediante acordo do Ministerio de adscrición ou órgano equivalente da Administración á que a fundación estea adscrita e sen prexuízo do disposto no artigo 10.2.
A aprobación das bases reguladoras, a autorización previa da concesión, as funcións derivadas da esixencia do reintegro e da imposición de sancións, así como as funcións de control e demais que comporten o exercicio de potestades administrativas, serán exercidas polos órganos da Administración que financien en maior proporción a subvención correspondente; no caso de que non sexa posible identificar tal Administración, as funcións serán exercidas polos órganos da Administración que exerza o Protectorado da fundación”.
No caso das fundacións integrantes do sector público autonómico galego, o catálogo autonómico –notoriamente desactualizado no momento de redactar estas liñas, vid. http://www.conselleriadefacenda.es/é/areas-tematicas/patrimonio/catalogo-de-entidades-integrantes-do-sector-publico-autonomico- recolle as fundacións atendendo aos criterios fixados no artigo 58 da Lei 12/2006 de Fundacións de interese galego no que se distingue:
- Aquelas constituídas maioritariamente ou na súa totalidade por achegas da Administración da Comunidade Autónoma, ou por calquera outro organismo regulado no presente Catálogo.
- Aquelas cuxos ingresos proveñan maioritariamente de subvencións da Comunidade Autónoma, sempre que a Comunidade Autónoma forme parte dos seus órganos de goberno ou dirección..
Para estas fundacións do sector público autonómico galego seguirá aplicándose polo momento o réxime galego específico –por outra banda non tan diferente do estatal-, porque a Disposición final décimo cuarta da Lei 40/2015 prevé que a regulación das fundacións do sector público aplícase exclusivamente á Administración Xeral do Estado e ao sector público estatal, aínda que o lóxico será a futura homologación do réxime autonómico ao estatal, sexa nun prazo máis ou menos longo.
E para as fundacións locais seguiremos, de momento, na mesma indefinición da cal daba conta no seu día o Informe de Fiscalización das Fundacións do Ámbito Local aprobado polo Pleno do Tribunal de Contas o 23 de febreiro de 2012 e do cal aínda en datas recentes efectuouse unha valoración e devolución por medio da Resolución do 28 de abril de 2015, aprobada pola Comisión Mixta para as Relacións co Tribunal de Contas, en relación co Informe de fiscalización das Fundacións do ámbito local (B.Ou.E. 8 de outubro de 2015).
Por todo iso, a inminente aplicación, e as consecuencias non só estruturais, senón prácticas e do día a día, serán suscitan moitas novidades e dúbidas, para as cales proximamente se ofrecerá unha xornada desde ALGALIA, en colaboración coa ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FUNDACIÓNS –a quen agradecemos o esquema xeral do presente texto-, coa cal confiamos poder achegar canto sexa necesario para dar solución ás múltiples variantes e axudar a construír unha resposta con confianza e seguridade, tamén xurídica.
Temos en conta tamén que ese mesmo día 2 de outubro de 2016 tamén entrará en vigor a Lei 39/2015, de 1 de outubro, do Procedemento Administrativo Común das Administracións Públicas, cuxo obxecto é regular os requisitos de validez e eficacia dos actos administrativos, o procedemento administrativo común a todas as Administracións Públicas, incluíndo o sancionador e o de reclamación de responsabilidade das Administracións Públicas, así como os principios aos que se ha de axustar o exercicio da iniciativa lexislativa e a potestade regulamentaria.
Suporá tamén importantes cambios, e abordarémolos noutro post.
Santiago Míguez
Responsable da Asesoría Xurídica de Algalia Servizos para o Terceiro Sector