Porque as normas importan, e as regras de xogo cambian.
Os efectos dos cambios lexislativos en Europa, e a iniciativa das Comunidades Autónomas ten deixado abertas novas opcións para a xestión dos servizos sociais desde as Administracións Públicas..
Murcia, Baleares, Aragón, Asturias, Andalucía ou Galicia modificaron recentemente as súas normativas, e o Estado continúa coa tramitación do tan tardío como indispensable Proxecto de Lei de Contratos do Sector Público, pola que se transpoñen ao ordenamento xurídico español as Directivas do Parlamento Europeo e do Consello, 2014/23/UE e 2014/24/UE, do 26 de febreiro de 2014.
As Directivas Europeas citadas necesitan ser desenvolvidas por unha lei estatal, sen prexuízo de que poidan ter un efecto directo cando remata ese prazo de transposición sen existir esa norma estatal. Cando iso ocorre, determinados contidos das Directivas Europeas poden aplicarse con carácter inmediato (efecto directo). E así ocorreu en España desde o 18 de abril de 2016. Isto explica, en parte, por que diversas comunidades autónomas elaboraron as súas propias normas adaptándose ás europeas.
De acordo con estes cambios, en xeral, segue habendo liberdade para prestar os servizos sociais directamente (xestión directa) ou de maneira que non sexa necesario celebrar contratos públicos, por exemplo por medio do simple financiamento destes servizos ou a concesión de licenzas ou autorizacións a todos os operadores económicos que cumpran as condicións previamente fixadas polo poder adxudicador, sen límites nin cotas, sempre que o devandito sistema garanta unha publicidade suficiente ee se axuste aos principios de transparencia e non discriminación; e, polo outro lado, non existe obriga de “privatizar” ou externalizarlos (xestión indirecta).
Que opcións existen para xestionar os servizos sociais?
Analizando as distintas normas autonómicas, temos unha boa noticia e unha mala. A boa, que podemos sintetizar as opcións en catro fórmulas de xestión dos servizos sociais. A mala, que en cada Comunidade Autónoma o significado non é o mesmo, a natureza e alcance non é igual, ou non se aplican uniformemente para o mesmo tipo de servizos ou coa mesma intensidade.
- Xestión directa: A xestión directa é a xestión pública con medios propios, o cal por definición exclúe a participación de entidades colaboradoras, sexan con ou sen ánimo de lucro.
- Concerto social ou acción concertada: aínda que se pode entender como unha modalidade de contratación pública con determinadas medidas de discriminación positiva ou cláusulas sociais, en Aragón concíbese como un “instrumento de natureza non contractual” e, por tanto, non se lle aplica o principio de libre competencia, e exclúese ás entidades con ánimo de lucro: “Se un operador económico aspira lexitimamente a obter un beneficio empresarial, un lucro, como consecuencia da súa colaboración coa Administración na prestación de servizos ás persoas só poderá facelo no marco dun proceso de contratación. Só desde a xestión solidaria, sen ánimo de lucro, destas prestacións poderá colaborarse coa Administración baixo a forma de acción concertada.”
- Contratación pública (social ou non): o contrato de xestión de servizos públicos é un contrato para a prestación de servizos públicos, baixo responsabilidade e control público, pero por parte dunha entidade privada no marco de libre competencia, onde cabe incluír cláusulas sociais, criterios de preferencia ou mesmo contratos reservados (e nestes casos ás veces hai quen os denomina coloquialmente, con máis ou menos fortuna e acerto técnico, “contratos sociais”).
- Convenios: implica un acordo entre a Administración Pública e unha entidade privada para a prestación de servizos sociais, vencellado ao financiamento público do servizo, ás veces de difícil xustificación técnica -pero de constante aplicación práctica-, e afectado na súa regulación pola Lei 40/2015, de 1 de outubro, de Réxime Xurídico do Sector Público.
Pero finalmente, entre concerto, contrato e convenio existe unha gran confusión e as Comunidades Autónomas están a regular estas figuras de forma diferente, mesturando elementos dunha e outra, e non sempre do mesmo xeito. Ten a vantaxe da flexibilidade ou maleabilidade, pois a ambigüidade permite moitas alternativas. Pero ten o inconveniente da inseguridade.
O tempo e un bo criterio técnico pódennos axudar a resolver e a orientar o mellor posible á nosa entidade sen ánimo de lucro para os novos ventos que corren, e os que prometen correr.
Santiago Miguez
Responsable do Servizo Xurídico de Algalia Servizos para o Terceiro Sector