El 2 de octubre de 2016 entrará en vigor la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
La norma se aplica a todo el sector público, que está integrado por:
1.- La Administración General del Estado.
2.- Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
3.- Las Entidades que integran la Administración Local.
4.- El sector público institucional.
El sector público institucional se integra, entre otras entidades, por las de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.
En este sentido, las fundaciones del sector público, cuya regulación se contiene en los artículos 128 a 136, integran el sector público institucional y se ven afectadas por la norma.
En el ámbito estatal, de acuerdo con la nueva regulación, son actividades propias de las fundaciones del sector público estatal las realizadas, sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de fines de interés general, con independencia de que el servicio se preste de forma gratuita o mediante contraprestación. Únicamente podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público fundadoras, debiendo coadyuvar a la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción de sus competencias propias, salvo previsión legal expresa. Las fundaciones no podrán ejercer potestades públicas.
La ley determina que en la denominación de las fundaciones del sector público estatal deberá figurar necesariamente la indicación “fundación del sector público” o su abreviatura “F.S.P.”.
Además, se establece que para la financiación de las actividades y el mantenimiento de la fundación, debe haberse previsto la posibilidad de que en el patrimonio de las fundaciones del sector público pueda existir aportación del sector privado de forma no mayoritaria.
En cuanto al régimen de adscripción de las fundaciones, la ley establece que los estatutos de cada fundación determinarán la Administración Pública a la que estará adscrita.
De acuerdo con los siguientes criterios que la norma enumera, ordenados por prioridad en su aplicación, referidos a la situación en el primer día del ejercicio presupuestario, la fundación del sector público quedará adscrita, en cada ejercicio presupuestario y por todo este periodo, a la Administración Pública que:
- Disponga de mayoría de patronos.
- Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos.
- Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del personal directivo.
- Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del patronato.
- Financie en más de un cincuenta por ciento, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada por la fundación, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año.
- Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.
Se establece que en el supuesto de que participen en la fundación entidades privadas sin ánimo de lucro, la fundación del sector público estará adscrita a la Administración que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior.
En cuanto al cambio de adscripción a una Administración Pública, cualquiera que fuere su causa, conllevará la modificación de los estatutos que deberá realizarse en un plazo no superior a tres meses, contados desde el inicio del ejercicio presupuestario siguiente a aquél en se produjo el cambio de adscripción.
Por lo que se refiere a su régimen jurídico, las fundaciones del sector público estatal se rigen por lo previsto en esta Ley, por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, la legislación autonómica que resulte aplicable en materia de fundaciones, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control económico-financiero y de contratación del sector público.
En cuanto a su régimen de contratación, la contratación de las fundaciones del sector público estatal se ajustará a lo dispuesto en la legislación sobre contratación del sector público.
En cuanto a su régimen presupuestario, de contabilidad, de control económico-financiero y de personal, dichas fundaciones elaborarán anualmente un presupuesto de explotación y capital, que se integrarán con el Presupuesto General del Estado y formularán y presentarán sus cuentas de acuerdo con los principios y normas de contabilidad recogidos en la adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos y disposiciones que lo desarrollan, así como la normativa vigente sobre fundaciones.
Se establece además que las fundaciones del sector público estatal aplicarán el régimen presupuestario, económico financiero, de contabilidad, y de control establecido por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Tribunal de Cuentas, estarán sometidas al control de la Intervención General de la Administración del Estado.
Por lo que se refiere a su personal, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo entre las mismas la normativa presupuestaria así como lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
En cuanto al protectorado de dichas fundaciones, será ejercido por el órgano de la Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia, que velará por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa sobre fundaciones, sin perjuicio del control de eficacia y la supervisión continua al que están sometidas de acuerdo con lo previsto en la Ley.
Respecto a su estructura organizativa, la mayoría de miembros del Patronato serán designados por los sujetos del sector público estatal.
Asimismo, la norma establece que la responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro del Patronato será directamente asumida por la entidad o la Administración General del Estado que lo designó. La Administración General del Estado podrá exigir de oficio al empleado público que designó a esos efectos la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.
La disposición transitoria segunda establece que las entidades integrantes del sector público estatal en el momento de la entrada en vigor de esta Ley continuarán rigiéndose por su normativa específica, incluida la normativa presupuestaria que les resultaba de aplicación, hasta su adaptación a lo dispuesto en la Ley de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional cuarta. No obstante, en tanto no resulte contrario a su normativa específica las fundaciones del sector público estatal existentes en el momento de la entrada en vigor de esta Ley aplicarán desde ese momento lo previsto en el Capítulo VII del Título II (artículos 128 a 136 anteriormente resumidos). Se derogan preceptos de otras leyes, entre los que se encuentran la derogación de los artículos 44, 45 y 46 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que regulan las fundaciones del sector público estatal.
Y se modifica el apartado 1 de la disposición adicional decimosexta de Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, con el siguiente contenido:
“1. Las fundaciones del sector público únicamente podrán conceder subvenciones cuando así se autorice a la correspondiente fundación de forma expresa mediante acuerdo del Ministerio de adscripción u órgano equivalente de la Administración a la que la fundación esté adscrita y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10.2.
La aprobación de las bases reguladoras, la autorización previa de la concesión, las funciones derivadas de la exigencia del reintegro y de la imposición de sanciones, así como las funciones de control y demás que comporten el ejercicio de potestades administrativas, serán ejercidas por los órganos de la Administración que financien en mayor proporción la subvención correspondiente; en caso de que no sea posible identificar tal Administración, las funciones serán ejercidas por los órganos de la Administración que ejerza el Protectorado de la fundación”.
En el caso de las fundaciones integrantes del sector público autonómico gallego, el catálogo autonómico –notoriamente desactualizado en el momento de redactar estas líneas, vid. http://www.conselleriadefacenda.es/es/areas-tematicas/patrimonio/catalogo-de-entidades-integrantes-do-sector-publico-autonomico- recoge las fundaciones atendiendo a los criterios fijados en el artículo 58 de la Ley 12/2006 de Fundaciones de interés gallego en el que se distingue:
- Aquellas constituidas mayoritariamente o en su totalidad por aportaciones de la Administración de la Comunidad Autónoma, o por cualquier otro organismo regulado en el presente Catálogo.
- Aquellas cuyos ingresos provengan mayoritariamente de subvenciones de la Comunidad Autónoma, siempre que la Comunidad Autónoma forme parte de sus órganos de gobierno o dirección..
Para estas fundaciones del sector público autonómico gallego seguirá aplicándose por el momento el régimen gallego específico –por otra parte no tan diferente del estatal-, porque la Disposición final decimocuarta de la Ley 40/2015 prevé que la regulación de las fundaciones del sector público se aplica exclusivamente a la Administración General del Estado y al sector público estatal, si bien lo lógico será la futura homologación del régimen autonómico al estatal, sea en un plazo más o menos largo.
Y para las fundaciones locales seguiremos, de momento, en la misma indefinición de la cual daba cuenta en su día el Informe de Fiscalización de las Fundaciones del Ámbito Local aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 23 de febrero de 2012 y del cual todavía en fechas recientes se ha efectuado una valoración y devolución por medio de la Resolución de 28 de abril de 2015, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de las Fundaciones del ámbito local (B.O.E. 8 de octubre de 2015).
Por todo ello, la inminente aplicación, y las consecuencias no sólo estructurales, sino prácticas y del día a día, serán suscitan muchas novedades y dudas, para las cuales próximamente se ofrecerá una jornada desde ALGALIA, en colaboración con la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FUNDACIONES –a quien agradecemos el esquema general del presente texto-, con la cual confiamos poder aportar cuanto sea necesario para dar solución a las múltiples variantes y ayudar a construir una respuesta con confianza y seguridad, también jurídica.
Tenemos en cuenta también que ese mismo día 2 de octubre de 2016 también entrará en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo objeto es regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos, el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas, incluyendo el sancionador y el de reclamación de responsabilidad de las Administraciones Públicas, así como los principios a los que se ha de ajustar el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria.
Supondrá también importantes cambios, y los abordaremos en otro post.
Santiago Míguez
Responsable de la Asesoría Jurídica de Algalia Servicios para el Tercer Sector