Porque las normas importan, y las reglas de juego cambian.
Los efectos de los cambios legislativos en Europa, y la iniciativa de las Comunidades Autónomas han dejado abiertas nuevas opciones para la gestión de los servicios sociales desde las Administraciones Públicas.
Murcia, Baleares, Aragón, Asturias, Andalucía o Galicia han modificado recientemente sus normativas, y el Estado continúa con la tramitación del tan tardío como indispensable Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014
Las Directivas Europeas citadas necesitan ser desarrolladas por una ley estatal, sin perjuicio de que puedan tener un efecto directo cuando acaba ese plazo de transposición sin existir esa norma estatal. Cuando eso ocurre, determinados contenidos de las Directivas Europeas pueden aplicarse con carácter inmediato (efecto directo). Y así ha ocurrido en España desde el 18 de abril de 2016. Esto explica, en parte, por qué diversas comunidades autónomas han elaborado sus propias normas adaptándose a las europeas.
De acuerdo con estos cambios, en general, sigue habiendo libertad para prestar los servicios sociales directamente (gestión directa) o de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo por medio de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación; y, por el otro lado, no existe obligación de «privatizar» o externalizarlos (gestión indirecta).
¿Qué opciones existen para gestionar los servicios sociales?
Analizando las distintas normas autonómicas, tenemos una buena noticia y una mala. La buena, que podemos sintetizar las opciones en cuatro fórmulas de gestión de los servicios sociales. La mala, que en cada Comunidad Autónoma el significado no es el mismo, la naturaleza y alcance no es igual, o no se aplican uniformemente para el mismo tipo de servicios o con la misma intensidad.
- Gestión directa: La gestión directa es la gestión pública con medios propios, lo cual por definición excluye la participación de entidades colaboradoras, sean con o sin ánimo de lucro.
- Concierto social o acción concertada: aunque se puede entender como una modalidad de contratación pública con determinadas medidas de discriminación positiva o cláusulas sociales, en Aragón se concibe como un “instrumento de naturaleza no contractual” y, por tanto, no se le aplica el principio de libre competencia, y se excluye a las entidades con ánimo de lucro: “Si un operador económico aspira legítimamente a obtener un beneficio empresarial, un lucro, como consecuencia de su colaboración con la Administración en la prestación de servicios a las personas sólo podrá hacerlo en el marco de un proceso de contratación. Sólo desde la gestión solidaria, sin ánimo de lucro, de estas prestaciones podrá colaborarse con la Administración bajo la forma de acción concertada.”
- Contratación pública (social o no): el contrato de gestión de servicios públicos es un contrato para la prestación de servicios públicos, bajo responsabilidad y control público, pero por parte de una entidad privada en el marco de libre competencia, donde cabe incluir cláusulas sociales, criterios de preferencia o incluso contratos reservados (y en estos casos a veces hay quien los denomina coloquialmente, con más o menos fortuna y acierto técnico, «contratos sociales»).
- Convenios: implica un acuerdo entre la Administración Pública y una entidad privada para la prestación de servicios sociales, vinculado a la financiación pública del servicio, a veces de difícil justificación técnica -pero de constante aplicación práctica-´cnic﷽﷽﷽﷽﷽co del Sector Público atos sociales»)luso contratos reservados, y afectado en su regulación por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Pero finalmente, entre concierto, contrato y convenio existe una gran confusión y las Comunidades Autónomas están regulando estas figuras de forma diferente, mezclando elementos de una y otra, y no siempre del mismo modo. Tiene la ventaja de la flexibilidad o maleabilidad, pues la ambigüedad permite muchas alternativas. Pero tiene el inconveniente de la inseguridad.
El tiempo y un buen criterio técnico nos pueden ayudar a resolver y a orientar lo mejor posible a nuestra entidad sin ánimo de lucro para los nuevos vientos que corren, y los que prometen correr.
Santiago Miguez
Responsable del Servicio Jurídico de Algalia Servicios para el Tercer Sector